CFE en disputas por gasoductos, pero ¿qué dicen los contratos?

5 de jul. (Sentido Común) -- Los contratos que firmó Comisión Federal de Electricidad (CFE), la empresa estatal encargada de buena parte de la generación eléctrica en México, así como de su transmisión y distribución, con compañías dedicadas a la construcción y operación de proyectos de infraestructura para el transporte de gas natural, han estado desde febrero en el ojo del huracán.

     Los contratos fueron firmados en tiempos de la administración del presidente Enrique Peña Nieto, pero el nuevo gobierno, encabezado por el mandatario Andrés Manuel López Obrador, los considera injustos y abusivos.

     En pocas palabras, los ha descrito como “leoninos” a favor de las empresas de servicios energéticos.

     De ahí que desde inicios de año, el actual gobierno ha buscado renegociar algunos de los términos y cláusulas de esos contratos a fin de evitar pagos que considera exagerados a favor de las cuatro empresas que edificaron o edifican siete gasoductos y que en seis de ellos no se han terminado, aun cuando su fecha de entrega ya pasó.

     El conflicto tomó nuevos bríos la semana pasada cuando CFE, encabezada por Manuel Bartlett, anunció la activación de procesos de arbitraje --contemplados en los contratos-- tras diversas medidas legales que tomaron las empresas responsables de los gasoductos, Infraestructura Energética Nova (IEnova), TC Energy (antes Transcanada), Grupo Carso y Fermaca, para proteger sus intereses.

     Las principales quejas de CFE sobre los contratos se centran en dos temas: uno, las cláusulas bajo las cuales las empresas constructoras y administradoras de infraestructura para el transporte de combustibles pueden invocar un caso fortuito o de fuerza mayor para justificar el retraso en la entrega del gasoducto; y, dos, las cláusulas bajo las cuales se activa el pago por parte de CFE a las empresas frente a un hecho de esa naturaleza.

     A ese pago, CFE y las empresas denominaron en los contratos como cargo fijo por capacidad.

     “Es ahí donde está el núcleo del problema porque afecta directamente las finanzas de la compañía y tendría efectos también con la tarifa, la composición misma de la tarifa que demanda el servicio del gasoducto”, explicó el jefe de la Unidad de Arbitraje y Propiedad Intelectual de CFE, Rafael Serrano Figueroa en una rueda de prensa reciente.

     Sentido Común tuvo acceso a cinco de los siete contratos que firmó CFE con las empresas a fin de revisar su contenido y poder encontrar los puntos en cuestión que han desatado la disputa entre las empresas y CFE, y que han dificultado una posible solución negociada.

     A continuación, Sentido Común presenta algunos de los principales elementos de los contratos que han generado la controversia.

     Si bien los elementos presentados se basan en el contrato para la construcción y prestación del servicio de transporte de gas natural para el gasoducto submarino que va desde el estado de Texas, en Estados Unidos, al puerto de Tuxpan, en Veracruz, México, éstos pueden extrapolarse a los otros acuerdos ya que si bien cuentan con diferencia relativas a la naturaleza propia de cada proyecto, el clausulado relacionado a los temas polémicos es similar.

     El gasoducto Texas-Tuxpan es un proyecto que desarrolló la empresa Infraestructura Marina del Golfo y que conformaron en una alianza estratégica IEnova y TC Energy. Ese proyecto fue valuado en dos mil 500 millones de dólares.

     “Se estableció un mecanismo en los contratos, todos son iguales, con algunas pequeñas diferencias, siete gasoductos están detenidos”, dijo Bartlett en la rueda de prensa que tuvo lugar a inicios de la semana.

¿Qué sucede cuando el transportista no cumple con la fecha establecida para el inicio del proyecto?

La protesta de CFE contra los contratos está motivada, en buena medida, por el incumplimiento por parte de los contratistas con la fecha de entrega de la infraestructura, que va desde seis meses a más de dos años de rezago.

     Frente a esta eventualidad, los contratos establecen los siguientes dos escenarios:

• En caso de que el transportista incumpla con la obligación de alcanzar la fecha de inicio, el transportista deberá efectuar pagos por adelantado y por periodos de 30 días a fin de solventar las penas convencionales debidas por cada día de demora, salvo que dicho incumplimiento se derive de un acto u omisión de CFE o a un evento de caso fortuito o fuerza mayor.
• En caso de que el incumplimiento del transportista sea resultado de un evento de caso fortuito o fuerza mayor, dicha fecha será prorrogada por un periodo de tiempo igual al tiempo de la demora causada por el evento de caso fortuito o fuerza mayor, a fin de asegurar que CFE reciba el servicio de transporte de gas natural por 300 meses a partir del inicio del servicio. CFE reconocerá el pago del cargo fijo por capacidad al transportista por retrasos en la fecha programada de inicio de servicio de transporte, cuando dichos retrasos se deban única y exclusivamente a actos u omisiones de CFE o retrasos debido a los eventos de caso fortuito o fuerza mayor.

Así, los contratistas han argumentado, ante la queja de CFE, que ellos se encuentran en el segundo escenario; es decir, adjudican su retraso a cuestiones de caso fortuito o fuerza mayor, algo que les ha permitido recibir el pago del cargo fijo por parte de la empresa eléctrica estatal y evitar la pena por incumplimiento.

     En el caso específico del gasoducto sur de Texas-Tuxpan, que debió haber entrado en operación en octubre de 2018 y que terminó de concluirse en junio de 2019, IEnova y TC Energy manifestaron que el retraso se debió principalmente a condiciones relacionadas con el segundo escenario.

     Si el incumplimiento fuera imputable a los transportistas, en el caso del ducto marino Sur de Texas-Tuxpan, las compañías estarían sujetas a una penalización de 45 millones de dólares por cada 30 días de retraso, de acuerdo al contrato de ese proyecto.

     En caso de que este retraso supere los 120 días, o las empresas no paguen las penalizaciones, CFE tiene el derecho de rescindir el contrato.

¿Qué es el caso fortuito o fuerza mayor?

El caso fortuito o fuerza mayor se relaciona con actos fuera del control de las empresas que les impide cumplir con las obligaciones asumidas ante CFE. Los contratos enumeran nueve escenarios, que a continuación se transcriben, y que pudieran entrar en esta categoría, sin que el listado excluya que otros eventos puedan ser también considerados dentro de esta categoría.

     Caso fortuito o fuerza mayor incluirá en forma enunciativa más no limitativa:

1. Catástrofes naturales entendidas por desgracias de causa natural que escapan al control humano, tales como tormentas, inundaciones, rayos y terremotos.
2. Guerras, disturbios civiles, revueltas, actos de terrorismo, bloqueos, motines, insurrecciones, sabotaje.
3. Desastres de transportación, ya sean marítimos, ferroviarios, terrestres o aéreos.
4. Huelgas u otras disputas laborales que no sean motivadas por el incumplimiento de algún contrato laboral por la parte afectada.
5. Actos u omisiones de una autoridad gubernamental.
6. Incendios.
7. La imposibilidad de la parte afectada de obtener, a pesar de sus mejores esfuerzos, cualquier autorización gubernamental necesaria para permitir a dicha parte cumplir con sus obligaciones.
8. La falta por parte de cualquier contratista de proporcionar servicios o materiales imprescindibles.
9. Los cambios en la ruta o desplazamiento en el calendario de hallazgos arqueológicos.

En el caso específico del gasoducto Texas-Tuxpan, IEnova ha señalado que el retraso en la construcción se relacionó con condiciones climáticas, uno de los escenarios considerados en el contrato.

     Por otro lado, de acuerdo con el director general de CFE, algunas de las empresas con retrasos, han manifestado la imposibilidad de acceder a los permisos gubernamentales correspondientes, una cuestión que ha señalado forma parte de sus responsabilidades y no de la empresa eléctrica estatal.

     Este tema podría ser así objeto de gran polémica, ya que, si bien el directivo acierta en que la obtención de permisos es una de las responsabilidades de los transportistas establecida en el contrato, la imposibilidad de tenerlos “a pesar de los mejores esfuerzos” también entraría en el escenario de caso fortuito o fuerza mayor.

¿Cuándo se puede considerar que el retraso es imputable a un caso fortuito o fuerza mayor?

De acuerdo con los contratos, en caso de presentarse un evento que pueda ser considerado como caso fortuito o fuerza mayor, el transportista deberá notificar y demostrar la ocurrencia y afectación a la CFE, que podría:

1. Estar de acuerdo con el hecho y activar el pago relacionado con el cargo fijo por capacidad, deduciendo del importe los beneficios que la empresa hubiera recibido por las pólizas de seguro por la interrupción comercial.
2. No llegar a un acuerdo con el transportista al respecto de la causa de fuerza mayor, ya sea porque no tienen la información suficiente o contraviene de buena fe a lo solicitado por la empresa. En este caso, el transportista debe constituir una carta de crédito a favor de CFE. Si posteriormente se confirma la fuerza mayor, CFE devolverá la garantía al transportista. Si no es confirmada, CFE hará efectiva la garantía.

Cuando CFE no acepta el caso fortuito o fuerza mayor, el contratista puede promover un procedimiento pericial o arbitral, para que un tercero determine si efectivamente se presenta o no esta condición.

     Al respecto, no es clara la situación que guarda la aceptación o no de la fuerza mayor por parte de CFE.

     Hasta ahora, CFE argumenta que al menos en un caso no especificado la aprobación del caso fortuito no fue realizada conforme al proceso establecido por el contrato.

     “Este pago por fuerza mayor atribuida a responsabilidades de la CFE, tenía que haberse discutido en un procedimiento que establece también el contrato, el transportista tenía que ir a una mesa de control en donde la CFE, los responsables, tenían que analizar si realmente era un caso de fuerza mayor atribuible a la CFE”, dijo Bartlett, en la conferencia del lunes.

     “En este proceso que vamos a analizar con todo cuidado, veremos cómo no se aplicó este procedimiento de analizar si este pago debía hacerse o no, pero sin embargo cuando nosotros llegamos a hacernos cargo de la empresa se había pagado ya 600 millones de dólares; 600 millones de dólares sin haber recibido una molécula” de gas.

¿Qué es el cargo fijo por capacidad?

Es el pago que activa y debe hacer CFE cuando se confirma que el retraso en la operación de los proyectos se debió a un caso de fuerza mayor. Los contratos definen así esa activación y ese cargo:

     Se relaciona con el servicio de deuda adquirida por el transportista y con la amortización y pago de dividendos por el capital de los accionistas, así como todos los impuestos y contribuciones fiscales que sean responsabilidad del transportista, incluyendo los costos fijos de operación y mantenimiento, que se relacionan con los costos fijos.

     El cargo fijo por capacidad refleja los pagos que la CFE hará al transportista por tener capacidad reservada disponible para CFE, independientemente del volumen de gas natural entregado.

El contrato establece incluso una fórmula compleja para su cálculo y ese pago, al parecer común para ese tipo de proyectos de infraestructura, es una de las causas que ha motivado la inconformidad de CFE y por el cual argumenta que atenta contra sus finanzas.

¿Cómo se pueden resolver las diferencias surgidas por las discrepancias en materia de fuerza mayor?

Los contratos establecen el mecanismo de arbitraje para dirimir controversias no técnicas que surjan entre CFE y los transportistas, como sería el caso del tema relativo al caso fortuito o fuerza mayor.

     En ese sentido, la mayoría de los contratos establecieron como tribunal de resolución la Corte de Arbitraje de Londres, con excepción al relacionado con la edificación del gasoducto Guaymas-El Oro, que CFE firmó con Gasoducto de Aguaprieta, una subsidiaria de IEnova.

     En este caso, el arbitraje debe llevarse a cabo en la Corte Internacional de Arbitrajes de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, Francia.

     Los procesos de resolución de controversias no técnicas, de acuerdo con los contratos, los realizan tres árbitros. Uno elegido por cada una de las partes en conflicto y otro en acuerdo entre las dos partes. Si éstas, no llegaran a un acuerdo sobre el tercer árbitro, entonces la Corte de Arbitraje lo seleccionará.

     Los contratos también establecen que los árbitros serán preferentemente mexicanos y conocedores del derecho mexicano.

     En cuanto a la sede de los arbitrajes, en caso de llegar a esa instancia, ésta será la Ciudad de México, además de que deberán conducirse en español.